IL PRETORE
Ha emesso la seguente ordinanza (in causa cautelare civile r.g. n.
967/1998 Caterino c. A.S.L. n. 6 di Venaria-Torino), di rimessione di
questione incidentale di costituzionalita' alla Corte costituzionale.
Letti gli atti, a scioglimento della riserva, che precede, osserva:
In fatto
La signora Caterino Jolanda, adducendo di essere affetta da grave
malattia neoplasica non curabile con i metodi tradizionali della
chemioterapia e della radioterapia, ha proposto, con ricorso
cautelare, di cui all'art. 700, c.p.c. dell'11 febbraio 1998, domanda
contro l'A.S.L. n. 6 di Venaria-Torino per ottenere i farmaci,
prescrittile dal di lei medico curante, della cd. "cura Di Bella",
farmaci, a cui affidare le sue speranze di vita e difficilmente
reperibili nelle farmacie italiane e comunque a costo insostenibile
per la ricorrente e la di lei famiglia.
In riferimento ad altri simili ricorsi di persone che hanno
lamentato, oltre che l'alto prezzo, la quasi irreperibilita' del
principale medicinale della "cura Di Bella" nelle farmacie italiane,
questo pretore ha gia' avuto modo di considerare: a) che il
fondamentale, incomprimibile, primario diritto alla salute, di cui
all'art. 32, Cost., e' diritto difendibile anche contro comportamenti
commissivi od omissivi della p.a., diretti a comprimere tale diritto,
ed e' un diritto soggettivo "forte", che si sottrae al meccanismo
dell'affievolimento, di cui agli artt. 2, 4 e 5, legge 20 marzo 1865,
n. 2248 all. E (sulla divisione dei poteri giudiziario e
amministrativo), anche quando la sua tutela si richiede nei confronti
della p.a. e che il diritto alla salute esige "una difesa a tutta
oltranza contro ogni iniziativa ad esso ostile" (parole di Cass. 6
ottobre 1979, n. 5172 in Fo. It. 79, I, 2909); per cui il giudice
dei diritti (tra cui il pretore) ha il potere di condanna al facere
della pubblica amministrazione (cosi' in citata sent. Cass. n. 5172,
nonche' in Cass. 11 febbraio 1987, n. 1470, Cass. 15 gennaio 1987, n.
310) (cosi' ordinanze di questo pretore 23 gennaio e 28 gennaio 1998,
Buono e Vaio c. A.S.L.); b) che il diritto alla liberta' di cura e'
espressione diretta dell'art. 32 della Costituzione e sancito dagli
artt. 19 e 25, legge 23 dicembre 1978, n. 833 (istitutiva del
servizio sanitario nazionale) ed un malato di cancro ha il diritto di
curarsi o continuare a curarsi con i farmaci del cd. "metodo Di
Bella", prescrittigli da un medico, iscritto all'albo e che ha
prestato il giuramento di Ippocrate, e che, stante il pericolo di
vita del paziente, questi farmaci non gli possono essere negati dalla
p.a. (cosi' ordinanze di questo pretore 23 gennaio e 28 gennaio 1998,
Buono e Vaio c. A.S.L.).
Questo giudice, sulla base di queste considerazioni, ha affermato,
in forza dell'art. 32, Cost., in primis la giurisdizione del giudice
ordinario sulla domanda di chi, per tutelare il suo diritto alla
salute e alla vita, con la prescrizione del suo medico curante, possa
ottenere solo da un'A.S.L. i farmaci gia' testati per altre patologie
e che si potrebbero anche rivelare efficaci per molte affezioni
neoplasiche ed in secundis che l'accertamento del diritto
all'ottenimento gratuito o meno dei farmaci va posposto, rispetto
alla principale esigenza di assicurare innanzi tutto i farmaci al
paziente, alla successiva fase del giudizio e alla fase di merito,
laddove si deve valutare il costo effettivamente sopportato dalla
A.S.L. e l'eventuale stato di indigenza del richiedente, che, secondo
il dettato dell'art. 32, primo comma, Cost., da', comunque, diritto
alle cure gratuite.
Sulla base di questa giurisprudenza e di fronte alla necessita' del
malato di cancro, che sostiene che le cure tradizionali non gli danno
beneficio e chiede solo di poter usufruire, con l'avallo del suo
medico, di una cura, basata su medicinali non nuovi, e che, usati in
determinate combinazioni, pare abbiano gia' dato a molti malati
giovamento, questo pretore, come peraltro in molti casi analoghi, ha
ordinato, con provvedimento, 13 febbraio 1998 reso inaudita altera
parte ai sensi dell'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c., all'A.S.L. n.
4 di Venaria-Torino di fornire tutti i farmaci della "cura Di Bella",
prescritti dal medico curante, all'attuale ricorrente.
All'udienza dell'art. 669-sexies, c.p.c. si e' costituita l'A.S.L.
n. 6 di Venaria-Torino, chiedendo il rigetto della domanda cautelare,
soprattutto sulla base dell'emanato d.-l. 17 febbraio 1998 n. 23
(Gazzetta Ufficiale - serie generale - 17 febbraio 1998, n. 30).
Questo pretore si riservava per emettere, d'ufficio, la presente
ordinanza di rimessione della presente questione incidentale sulle
seguenti norme del citato d.-l. n. 23/1998, il cui vaglio di
costituzionalita' e' rilevante per il giudizio in corso.
Osservato in diritto
In primis il pretore ritiene che il diritto alla liberta' di cura,
che va considerato espressione del fondamentale diritto alla salute,
di cui all'art. 32, Cost., sia stato grandemente limitato dal comma
3, dell'art 3, del citato d.-l. n. 23/1998, laddove questo prescrive
che "il medico, limitatamente al campo oncologico, possa impiegare,
sino al termine della sperimentazione, di cui all'art. 1, i
medicinali a base di octreotide e di somatostatina, al di fuori delle
indicazioni terapeutiche approvate ... purche' il paziente renda per
iscritto il proprio consenso, dal quale risulti di essere stato
adeguatamente informato circa all'assenza allo stato di risultati
scientifici dimostrativi dell'efficacia dei medicinali impiegati".
Al riguardo appare al giudice a quo evidente che il diritto
assoluto alla liberta' di cura del paziente con atto normativo sia
stato subordinato, in contrasto con l'art. 32, Cost., al termine
della durata della sperimentazione, di cui all'art. 1 del citato n.
23/1998 (ed il presente giudizio, ivi compresa la fase di merito,
puo' andare oltre il culmine della sperimentazione della "cura Di
Bella") e alla condizione della prestazione per iscritto del consenso
del paziente, e, nel contesto dello scritto, deve risultare anche
l'informazione, data al paziente, sull'assenza di risultati
scientifici, dimostrativi dell'efficacia della "cura Di Bella".
Infatti, a quanto consta al giudice remittente, un consenso,
motivato per iscritto, non pare venga richiesto con norma di legge in
altre cure, pure praticate in medicina e per cui non esistono allo
stato risultati scientifici dimostrativi, come nelle cd. medicine
alternative e nell'agopuntura. Per cui la norma denunciata appare
contrastare anche con l'art. 3, Cost., perche' impone un
irragionevole trattamento a chi chiede solo di curarsi con
medicinali, gia' esistenti in farmacopea, rispetto ad altre persone,
che si curano con le medicine alternative. Inoltre vi potrebbero
anche essere pazienti non in grado o non piu' in grado di dare il
proprio consenso motivato e la normativa del citato d.-l. n. 23/1998
non ha preso in considerazione anche queste particolari ipotesi.
E' lapilissiano che il vaglio di costituzionalita' della succitata
norma, da parte del giudice delle leggi, e' rilevante nel giudizio in
corso in quanto il giudice remittente potrebbe riconoscere il
diritto, de quo, se non previa produzione del motivato consenso, che
la norma del citato d.-l. n. 23/1998 prescrive.
Per gli stessi motivi appare in contrasto con l'art. 32 della
Costituzione il comma 3, dell'art. 5, del citato d.-l. n. 23/1998,
nella parte in cui prevede che, nell'ambito delle preparazioni
magistrali, "il medico deve specificare nella ricetta le esigenze
eccezionali, che giustificano il ricorso alla prescrizione
estemporanea, e ottenere il consenso del paziente al trattamento e
... il consenso ottenuto deve essere dichiarato sulla ricetta".
Inoltre pare in contrasto con l'art. 32, Cost., il combinato del
comma 4, dell'art. 3, del citato d.-l. n. 23/1998 e del comma 4, n.
536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, nella parte in
cui prevede che l'erogazione dei medicinali, della cd. "cura Di
Bella", possa essere a carico del Servizio sanitario nazionale,
"qualora non esista valida aternativa terapeutica", perche' non si
comprende quale sia l'organo della p.a. che debba stabilire la
validita' di altra terapia ufficiale tale da curare, efficacemente,
lo stesso malato. Peraltro la valutazione "dell'esistenza di valide
alternative terapeutiche", da parte di chi la dovrebbe formulare, non
e' soggetta ad alcuna dazione di garanzia, ne' scritta ne' verbale,
secondo la quale per quel malato la terapia ufficiale assicuri
guarigioni e comunque congruo regresso del male.
Inoltre il combinato del comma 4, dell'art. 3, del citato d.-l. n.
23/1998 e del comma 4, del d.-l. 21 ottobre 1996, n. 536, convertito
dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, non prende in considerazione la
parte dell'art. 32, Cost., che esige che comunque la Repubblica
garantisca cure gratuite agli indigenti.
Anche questa questione e' rilevante per la decisione del giudice a
quo sul punto della gratuita' o meno della cura.
Si ritiene, quindi, di rimettere le seguenti questioni incidentali
di costituzionalita', che non appaiono d'ufficio manifestamente
infondate, per contrasto con gli artt. 32 e 3, Cost.:
1) del comma 3, dell'art. 3, del citato d.-l. 17 febbraio 1998,
n. 23, laddove questo prescrive che "il medico, limitatamente al
campo oncologico possa impiegare, sino al termine della
sperimentazione, di cui all'art. 1, i medicinali a base di octreotide
e di somatostatina, al di fuori delle indicazioni terapeutiche
approvate ... purche' il paziente renda per iscritto il proprio
consenso, dal quale risulti di essere stato adeguatamente informato
circa all'assenza allo stato di risultati scientifici dimostrativi
dell'efficacia dei medicinali impiegati";
2) del comma 3, dell'art. 5, del citato d.-l. 17 febbraio 1998,
n. 23, nella parte in cui prevede che, nell'ambito delle preparazioni
magistrali, "il medico debba specificare nella ricetta le esigenze
eccezionali, che giustificano il ricorso alla prescrizione
estemporanea, e ottenere il consenso del paziente al trattamento e
... il consenso ottenuto deve essere dichiarato sulla ricetta.";
3) inoltre, per solo contrasto con l'art. 32, Cost., del
combinato del comma 4, dell'art. 3, del citato d.-l. 17 febbraio
1998, n. 23, del comma 4 del d.-l. 21 ottobre 1996, n. 536,
convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, nella parte in cui
prevede che l'erogazione dei medicinali, della cd. "cura Di Bella",
possa essere a carico del Servizio sanitario nazionale, "qualora non
esista valida alternativa terapeutica" e nella parte in cui non
garantisce, comunque, la somministrazione degli stessi medicinali
agli indigenti.